El TS antes de la pandemia era claro: Usar una mascarilla, por ser un atuendo extraordinario utilizado de forma excepcional en el momento de la comisión del hecho delictivo, permitía agravar la responsabilidad penal. Así, por ejemplo, en las SSTS 331/2012, 4 de mayo y 1421/2004, 2 de diciembre. Con mayor detalle, el ATS 2059/2013, 31 de octubre, asocia la agravación al empleo deliberado de “...casco, mascarilla, guantes, y un cojín que se colocó dentro de un anorak que vestía, a la altura del abdomen, para aparentar ser más gordo y dificultar más la identificación”.
Sin embargo cabe señalar que, en dicha Sentencia, el TS diferencia dos momentos dentro de la situación de pandemia: Aquellos en los que el uso de la mascarilla era una mera recomendación y aquellos en los que esta se convierte en obligatoria.
Los hechos abordados en la Sentencia consisten en un robo que se cometió antes de dictarse la Orden Ministerial que establecía la obligatoriedad de las mascarillas (Los hechos son del 8 de abril de 2020 mientras que la Orden SND/422/2020, es de 19 de mayo, publicada en el BOE 20 de mayo de 2020, entrando en vigor el 21 de mayo de 2020).
La defensa mantenía que la finalidad de dicha mascarilla no era la de ocultarse, sino debida a una buena conducta del acusado para no propagar el virus.
Establece así el TS que: “…No obstante, con la situación creada por la pandemia por Covid-19, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado”.
Por tanto, será el análisis caso por caso de los tres requisitos señalados, conjuntamente a la vigencia de la obligatoriedad de uso en la mascarilla lo que determine la apreciación o no, de la concurrencia de esta agravante. También, estimo, la situación personal concreta de enfermedad en la que se encuentre el acusado.
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