El artículo 22. 2ª del CP prevé como circunstancia agravante “Ejecutar el hecho mediante disfraz”, lo que ha sido precisado en sus requisitos por el TS.
En STS 670/2005 de 27 de mayo dice que: «El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona”.
REQUISITOS
En sentencias como SSTS. 144/2006. 365/2012 y 15 mayo, 353/2014 de 8 mayo, se establece que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:
1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;
2) Subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;
3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.
RECONOCIMIENTO DEL AUTOR A PESAR DEL USO DEL DISFRAZ
Mediante STS de 12 de julio de 2004 prevé que pueda apreciarse su concurrencia “cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación”.
No es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito. (SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12).
Precisando el TS que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone".
COMUNICABILIDAD DE LA AGRAVANTE DE DISFRAZ
En aquellos casos en los que existe coautoría, se venía entendiendo por parte del TS que esta agravante solo es aplicable a quien se disfraza y, en consecuencia, se beneficia, no siendo comunicable al resto de participes en el hecho que no lo utilizaron.
No obstante, en STS 134/2017 de 2 de marzo, el TS precisa más este punto y, así, en aquellos casos en que unos coparticipes utilicen un disfraz y otros no, distingue:
PRIMERO: Supuestos en los que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo diferenciando:
1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.
2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. De uso más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de diferenciar:
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a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues él no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.
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b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.
3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.
SEGUNDO: Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe en cuyo caso no debería de transmitirse dicha circunstancia.
Además, existe inaplicabilidad en caso de concurso a todas las infracciones. Así, el TS en sentencia de 1999 establece que la agravante de disfraz no sería aplicable a casos de concurrencia de delitos, a aquellos delitos que no sean contra las personas. Por ejemplo, en caso de concurso entre robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, esta agravante solo se aplicaría al delito de robo.
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